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10、如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同

【观点解析】：

合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。

对于案涉合同的性质及甲厂应承担的责任，形成两种意见：

第一种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息。主要理由是：根据《协议书》第四条约定，乙公司不能成为房地产项目公司股东时，甲厂返还乙公司前期投入及四倍利息，双方的关系转为借贷关系。现在的司法实践虽然对于企业之间的借贷，不一概认定无效，但是对于利息应该按照什么标准尚未统一意见，不宜按照民间借贷司法解释规定的利率上限确定利息。合同解除后，产生恢复原状和赔偿损失的法律后果，乙公司的损失仅为按照同期银行贷款利率计算的利息，甲厂返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息即可弥补乙公司的损失。

第二种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。主要理由是：乙公司与甲厂以成立新公司的方式合作开发房地产，乙公司作为股东与甲厂共同出资、共担风险、共享利润；并且双方已经部分履行。案涉合同性质为合作开发房地产合同，不应依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定认定为“名为合作实为借贷”合同。《协议书》第四条是合同终止后的清理条款，不能据此认定合同性质发生改变。本案应依照《协议书》约定返还前期投入资本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。

笔者倾向于赞同第二种观点。主要理由是：

1．关于《协议书》第四条的性质问题

根据《协议书》所述签约目的，甲厂提供土地，乙公司出资共同组建新的公司，合作开发房地产。根据《协议书》约定的合同双方的权利义务，乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用；并约定乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，甲厂以其土地70余亩作价入股。据此，乙公司投入资金是以合作开发房地产为目的，且双方已经实际履行。协议性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。乙公司的投资收益是作为拟成立的新公司股东的收益，其收益是浮动的，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的固定利润。《协议书》预设了两种情况，第一种是甲厂和乙公司成立新的公司，开发房地产，双方按投资比例享有利润、承担风险。第二种是新公司不成立，则甲厂向乙公司返还投资和利息。该约定易令人误解，认为第二种情形发生时合同当事人的关系变更为借款关系。根据前述分析，乙公司投入资金的目的及获益方式均不符合借款合同的特征。该第二种情形更适宜理解为合同终止的后续处理方案，双方不再履行合同，甲厂返还资金，并对乙公司的利益损失予以弥补，损失的计算方式按照银行贷款利息的四倍计算。

2．关于《协议书》约定支付四倍银行贷款利息是否有法律依据问题

根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在合同解除情形下，赔偿损失的范围可以包括履行利益。法定利息是资金的孳息，在返还本金时一并返还仅相当于恢复原状。此外，当事人还可以请求损害赔偿，若合同当事人未对损失的金额作出约定，该损害赔偿的金额可以考虑合同的约定、具体履行情况、履行完毕的获益情况及当事人对合同解除的过错程度等情况综合确定。《协议书》第四条可以视为双方对合同终止可能产生的损失（包括可得利益）所做约定。

本案合同解除亦可以理解为向将来发生效力，而不溯及既往。对于合同已经履行部分，当事人有权按照合同约定获得合理对价，该对价应该包括履行利益，而不仅是法定孳息。甲厂利用乙公司的资金办妥了核销银行债务、国有土地使用权出让等手续，其已经实际获益，应支付合理对价。《协议书》第四条可以视为双方对已经履行部分的对价的约定。

在司法实践中，应注意区分当事人是否确有合作开发房地产的真实意思，防止当事人签订虚假的合作开发房地产合同规避借款合同的法律规定。当事人约定的金额应与出资人的损失或者接受出资一方的获益情况相当，避免支持脱离实际的约定金额。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第62辑

11、预先放弃调整违约金条款的效力

【案情摘要】：

甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：”转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。“协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。

【法律问题】：

合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？

【法官会议意见】：

民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为墓础，民事法律行为的白由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约白由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思白治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影晌市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第18法官会议纪要

12、参考案例：当事人在对合作项目进行收益分配的条件已成就的情况下，应按合同约定进行收益分配——某地铁集团诉某地产投资公司、某城铁投资公司合资、合作开发房地产合同纠纷案

【裁判要旨】：

Ⅰ、本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。某地产投资公司与某地铁集团通过补充协议将某小区4号楼视为独立项目，该楼全部归某地产投资公司所有，某地铁集团对该楼不再享有分配的权利。在某地铁集团对某小区4号楼不享有分配权利，案涉项目除某小区4号楼外已经全部开发建设并销售完毕，且本案一审对案涉项目建设成本已完成司法评估审计的情况下，应认定合同约定的分配条件已经成就，对某地铁集团请求进行收益分配的请求予以支持。同时，因某小区4号楼与案涉项目新建部分已经实际作出了分割，相关工作尚未完成，不在本案审理范围内，一审法院对相关责任未予认定亦无不当。

Ⅱ、双方虽通过共同成立项目公司某城铁投资公司，由某城铁投资公司进行具体开发并委托案外第三人销售开发的房产，但相关费用承担及收益分配的主体仍为某地产投资公司与某地铁集团，故某地产投资公司与某地铁集团应为承担支付责任的主体。

法院生效裁判认为:双方通过补充协议将某小区4号楼视为独立项目，该楼全部归某地产投资公司所有，某地铁集团对该楼不再享有分配的权利。在某地铁集团对某小区4号楼不享有分配权利，案涉项目除某小区4号楼外已经全部开发建设并销售完毕,且本案一审对案涉项目建设成本已完成司法评估审计的情况下,一审法院认定某地铁集团请求进行收益分配应予支持，并无不当。同时，因某小区4号楼与案涉项目新建部分已经实际作出了分割，相关工作尚未完成，不在本案审理范围内,一审法院对相关责任未予认定亦无不当。双方认可某小区4号楼尚未腾迁完毕，某地产投资公司未能提供证据证明其已完全履行费用承担义务，该结果完全系由某地铁集团原因导致，故其仅以某地铁集团未就某小区4号楼履行出资义务为由主张收益分配条件未成就，事实依据并不充分。一审关于某地铁集团应获得的收益款项数额及利息问题的认定并无不当。

【案例文号】：（2020）最高法民终878号

13、民营企业投资参与政府融资平台土地一级开发，约定以土地挂牌出让溢价收入分成的方式获取投资回报的，应为合法有效——江苏亿佳房地产开发有限公司诉淮安市清江浦城市资产经营有限公司、淮安市清江浦区人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷案

【裁判要旨】：

政府融资平台引入社会资金参与土地一级开发，约定根据土地开发上市后的交易价格确定投资方的利润分配比例，由投资方承担土地出让价格不能弥补投资成本的风险，应认定双方的法律关系为合伙关系。政府融资平台根据土地出让价格来确定投资方的收益，仅是确定收益的一种计算方法，政府全额收取了土地摘牌方交纳的土地出让金后，再根据财政预算依法向政府融资平台划转资金，由政府融资平台以自有资金向投资方支付收益，不应据此认为该约定构成变相挤占土地出让金而无效。政府融资平台应遵循诚实信用原则，根据合同约定履行付款义务。

【案例文号】：最高人民法院（2017）最高法民再288号

14、双方均要求履行合作开发协议，一方诉请另一方给付垫付款项应不予主持——在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务以及双方当事人均要求继续履行《联合开发协议书》的前提下，应当尽量稳定双方的合作关系，维护交易秩序。此时，一方诉请另一方给付所谓的代垫款项既与履行合同的目的不符，同时也与情理或常理不符，应不予支持。

【观点解析】：

具体到本案，根据《联合开发协议书》有关“双方各分50%利润，风险共担”的约定，应当认定双方当事人对本案项目享有对等的投资义务，那么也就无法界定一方当事人投入的某一笔款项其性质为代垫款项（除双方当事人明确约定该笔款项为代垫款项或借款外，本案不存在上述除外情形）。所以，最高人民法院二审判决认为，原被告双方当事人在履行《联合开发协议书》过程中对开发项目的实际投资问题的争论，只对双方合作开发终止后的清算行为有实际意义，由于本案双方均要求继续履行《联合开发协议书》，故二审对此问题不予审理。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第33辑

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